Als rechter terughoudend zijn, hoe doe je dat?

De rechter heeft opnieuw gesproken: België moet tegen 2030 zijn CO₂-uitstoot met 55 procent verminderen tegenover 1990. Meteen duikt ook het debat weer op over evergreens als: moet de rechter activistisch of terughoudend zijn? Moet hij de wet toepassen of aan politiek doen?

Uw antwoord ligt wellicht in lijn met dat van alle andere lezers, politici en juristen: ‘De rechter moet terughoudend zijn en de wet toepassen.’ Veel moeilijker is de vraag hoe rechters terughoudend moeten zijn, want ons recht staat bol van de open normen. Enkele voorbeelden.

De Raad voor Vergunningsbetwistingen moet uitspraak doen over de vraag of de motivering van de overheid ‘deugdelijk’ of ‘passend’ was. Is de motivering deugdelijk als de overheid een stal vergunt en zegt dat de impact op de natuur aanvaardbaar is als die stal de stikstofuitstoot met niet meer dan 5 procent doet stijgen? Zegt u het maar.

Of nog: in de klimaatzaak moest de Brusselse rechter in 2021 en 2023 antwoorden op de vraag of de Belgische overheid zich ‘zorgvuldig’ had gedragen in haar klimaatbeleid. Maar wat is zorgvuldig beleid?

Spraak en tegenspraak

We hebben het moeilijk met de beoordelingsvrijheid die inherent is aan wetstoepassing. We zijn bezorgd dat de rechter die vrijheid op een subjectieve wijze zal uitoefenen. We willen dat de rechter naar een objectieve invulling van het recht zoekt.

Maar rechtspreken is niet hetzelfde als vogels spotten. Vogels kunnen we zien en anderen kunnen ons zeggen dat het geen vogel was, maar een vliegtuig. Onze mening doet er daarbij niet toe. Het recht daarentegen bestaat niet buiten de taal. Het recht is wat ‘we’ zeggen dat het is. De vraag is dan wie het gezag heeft het recht vast te stellen: rechters, politici, wetenschappers, burgers? Dat is het probleem van de ‘activistische rechter’.

De onmogelijkheid tot empirische verificatie wil niet zeggen dat het volledig onmogelijk is de inhoud van recht na te gaan, anders schaffen we alle recht beter af. Recht objectief vaststellen via taal kunnen we niet empirisch, maar argumentatief: via (recht)spraak en tegenspraak. De eerste eis aan de terughoudende rechter is dus een duidelijke argumentatie en motivering.

Motivering is niet louter de optelsom van feiten en recht, maar de toepassing van dat recht op de feiten. Een goed voorbeeld is het Nederlandse klimaatvonnis, het Urgenda-vonnis, waarin de rechter over de zorgvuldigheid van de Nederlandse staat moest oordelen. De rechter ging in op alle elementen die meespeelden in dat oordeel: identificatie, kwalificatie en afweging van alle betrokken belangen, alternatieve oplossingen, de moeilijkheid die alternatieven te bereiken en de voorzienbaarheid van de gevolgen van de handelingen van de overheid.

Vergelijk dat met de motivering van de Brusselse rechter die in eerste aanleg oordeelde over de zorgvuldigheid van het Belgische klimaatbeleid. Na een feitenopsomming van 80 bladzijden vond de toepassing van die zorgvuldigheidsplicht plaats op een halve bladzijde. Dan doet het Brusselse hof van beroep in zijn arrest van vorige week gelukkig beter.

Mitigatie of adaptatie

Tot zover de objectivering. Maar hoe toetst een rechter dan meer of minder terughoudend? Die terughoudendheid is alleen te vatten in het aantal aspecten van een beslissing dat hij in het vizier neemt: hoeveel vragen stelt hij? In het lijstje hierboven zou de rechter kunnen eisen dat de overheid alternatieven overweegt (mitigatie of adaptatie?), maar niet verder ingaan op een afweging van die alternatieven.

Bijvoorbeeld: moet België aan klimaatmitigatie (het beperken van de opwarming) doen, of mag het ook alles inzetten op klimaatadaptatie (aanpassen aan de gevolgen van de opwarming)? De meningen daarover verschillen, maar de Brusselse rechter oordeelde dat de wetenschap en de politiek zeggen dat mitigatie prioritair is.

U kunt het met die motivering oneens zijn (net als het Hof van Cassatie dat later mogelijk zal zijn), maar de Brusselse beroepsrechter heeft wel zijn plicht gedaan door zijn standpunt duidelijk te beargumenteren, in tegenstelling tot de rechtbank van eerste aanleg in 2021. Zonder taal geen recht en zonder argumentatie geen mogelijkheid tot kritiek op het recht.

We verwachten veel van rechters, maar de verantwoordelijkheid ligt niet alleen bij hen. Politici zijn vaak de eersten om kritiek te leveren op de rechter. Toch is het in de eerste plaats aan de wetgever - dus de politici zelf - om in de wet of de wetsvoorbereiding aan te geven met welke factoren de rechter rekening moet en mag houden. Ook dat gebeurt te weinig.

Als u dus in het klimaatarrest iets leest dat u de wenkbrauwen doet fronsen, denk dan: hoe zou ik zelf zo’n open norm invullen? En wijs niet alleen naar de rechter, maar ook naar de wetgever.