Hoe kan een bedrijf ervoor zorgen dat de financieringskosten verbonden aan een overname ten laste vallen van de overgenomen vennootschap? Een post-acquisitiefusie biedt een oplossing. Toch heeft zo’n fusie haar nadelen. Werner Huygen, hoofd van de fiscale transactiegroep bij EY, wijst op de knelpunten, de nieuwe trends en verhoopt wetgevend ingrijpen.
Het lijkt erop dat 2007 een absoluut recordjaar wordt op de fusie- en overnamemarkt. Eind april, na amper één kwartaal, was de kaap van 2.000 miljard dollar aan overnames al overschreden en dat tegenover 4.000 miljard dollar over heel 2006. Ook Belgische ondernemingen ontsnappen niet aan de wereldwijde fusiedans. Meer dan ooit bestuderen zij binnen- of buitenlandse overnamedossiers of zetten ze zelf activiteiten in de etalage. Bij een overname heeft de verkoper meestal het heft in handen. Hij bepaalt doorgaans wanneer, waar en aan wie hij zal verkopen. Hij beslist of hij de volledige onderneming of alleen een bepaalde afdeling van de hand zal doen. Tot slot geeft de verkoper de doorslag in de manier waarop hij zijn bedrijf ten gelde maakt: een rechtstreekse verkoop van de activa en passiva (een assetdeal) of een overdracht van de aandelen in zijn bedrijf. Vanuit fiscaal oogpunt is die laatste optie, althans voor de verkoper, het meest interessant.
De verkoper kan in ons land rekenen op soepele belastingvrijstellingen voor meerwaarden gerealiseerd bij de overdracht van aandelen. Maar voor de koper is de overname van aandelen in een vennootschap fiscaal veel minder interessant. Hij verkiest een assetdeal (zie kader). Het belangrijkste nadeel bij een overname van aandelen is dat de koper de goodwill begrepen in de koopprijs van de aandelen, fiscaal niet kan afschrijven. Bovendien kan de koper de financieringskosten niet ten laste van de resultaten van het overnamedoel leggen (debt push down) en moet hij die dus zelf ten laste nemen. Voor dat laatste euvel bestaat een oplossing: de zogenaamde post-acquisitiefusie. Concreet gaat de dochter (overnamedoel) op in de moeder (de koper). Een zeldzame keer gaat de moeder in de dochter op. Aan zulke fusies zijn wel twee fundamentele problemen verbonden. Een eerste probleem is juridisch, het tweede is fiscaal van aard.
JURIDISCHE ONZEKERHEID
De juridische onzekerheid vloeit voort uit het feit dat er in de Belgische wetgeving strenge beperkingen bestaan voor een onderneming om financiële bijstand te verlenen aan haar overnemer. De wet verbiedt het overnamdedoel middelen voor te schieten, leningen toe te staan of zekerheden te stellen ten behoeve van de koper zodat die laatste makkelijker de controle over het overnamedoel zou kunnen verwerven.
De reden voor die beperkingen ligt voor de hand: de Belgische wetgever wilde vermijden dat begeerde bedrijven hun eigen kapitaal zouden uithollen in het voordeel van een derde die de aandelen wil kopen. Door die beperking zijn eminente Belgische juristen nogal terughoudend tegenover een fusie kort na de overname, omdat dat onrechtstreeks neerkomt op het verstrekken van middelen door het overnamedoel aan de overnemer. Bovendien zijn de beperkingen streng gesanctionneerd. De hele transactie kan nietig worden bevonden en de bestuurders riskeren zelfs gevangenisstraffen tot één jaar. Maar er is hoop dat aan die juridische zorgen een einde komt. De Europese Commissie kwam tot de vaststelling dat het verbod op financiële bijstand van het overnamedoel aan de overnemer te ver gaat en te vaak een hinderpaal vormt bij de financiering van overnamedossiers.
Daarom besliste de Commissie het verbod op financiële bijstand te versoepelen. De versoepeling van het verbod betekent nog niet dat het overnamedoel voortaan een vrijgeleide krijgt om aan de overnemer een lening toe te staan. Er moet nog steeds aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. De belangrijkste voorwaarde is dat het overnamedoel zelf over uitkeerbare middelen moet kunnen beschikken. Het verstrekken van financiële middelen moet ook plaatsvinden onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur. Die moet erop toezien dat de lening wordt toegestaan tegen billijke marktvoorwaarden en na voorafgaandelijke machtiging van de algemene vergadering. De versoepeling is neergelegd in een Europese richtlijn van 6 september 2006. In Belgische juridische en fiscale middens wordt gehoopt dat de Belgische wetgeving snel in die zin wordt aangepast.
FISCAAL PROBLEEM
Het fiscale probleem vloeit voort uit de wens van partijen om de fusie op fiscaal neutrale wijze te doen plaatsvinden. Concreet beoogt een fiscaal neutrale fusie de activa en de passiva van het overnamedoel over te brengen naar het vermogen van de overnemer zonder belastingheffing op de latente meerwaarden. Dat zijn meerwaarden die niet in de boekhouding tot uitdrukking zijn gebracht, maar bij een vervreemding van activa van de onderneming aan het licht komen. Tot voor kort kon dat alleen wanneer de fusie is ingegeven door rechtmatige financiële en economische behoeften zoals het samenvoegen van complementaire activiteiten, het realiseren van synergie of een schaalvergroting. Als uit de feiten bleek dat de schuld van de moedervennootschap bij een post-acquisitiefusie ten laste van de dochter werd gelegd, moesten de betrokken vennootschappen al heel stevige economische motieven aanvoeren om de fiscale neutraliteit uit de brand te slepen.
De Dienst voor Voorafgaande Beslissingen (de zogenaamde Rulingcommissie) maakte, bij monde van collegelid Véronique Tai, onlangs echter bekend dat ze bereid is post-acquisitiefusies op een ander manier te gaan evalueren. Als de betrokken vennootschappen kunnen aantonen dat er na de fusie een redelijke verhouding bestaat tussen schuld en eigen vermogen, dan zou de Commissie kunnen aanvaarden dat de fusie niet alleen is ingegeven door fiscale motieven. Dat geldt zelfs als de moedervennootschap een holding is die opgericht is om de aandelen van de overgenomen vennootschap te verwerven! Als alternatief kan men uitgaan van de ratio die geconsolideerd op groepsniveau bestaat of van de ratio die gangbaar is in die specifieke sector.
De Rulingcommissie onderzoekt daarnaast of ze ook andere critera kan hanteren zoals ‘de cashflowtest’ of ‘de kosten-batentest’. De cashflowtest moet uitwijzen of de rentelasten een redelijk percentage van de bedrijfskasstroom (ebitda) vertegenwoordigen. Een ‘kosten-batentest’ kwantificeert de bijkomende fiscale voor- en nadelen die de operatie oplevert. Eventuele voordelen zoals optimalisatie van verliescompensatie of definitief belaste inkomsten (een fiscale aftrek voor ontvangen, reeds belaste dividenden) worden dan vergeleken met eventuele nadelen zoals het wegvallen van een deel van de overgedragen verliezen. Het spreekt voor zich dat vennootschappen die in de toekomst een rulingverzoek over een voorgenomen post-acquisitiefusie indienen, een grondig businessplan en een realistische projectie van de financiële toestand voor de komende vijf tot tien jaar moeten voorleggen. Als geen van bovenstaande testen een afdoend resultaat geeft, dan kan de Rulingcommissie toch een positieve ruiling afgeven, die afhankelijk wordt gemaakt van een bijkomende kapitalisatie.
FISCALE CONSOLIDATIE
Ondanks de positieve ontwikkelingen voor post-acquisitiefusies, blijft de vraag of België niet beter meteen een stelsel van fiscale consolidatie invoert zoals die al bestaat in Nederland, Luxemburg, Frankrijk, Duitsland, Groot-Brittannië, Zweden en tal van andere Europese landen. Fiscale consolidatie tussen vennootschappen houdt in dat die vennootschappen voor directe belastingen worden beschouwd als één enkele fiscale entiteit. Bij de overname van aandelen in een buitenlandse vennootschap maken Belgische ondernemingen nu ook al gebruik van de lokale fiscale consolidatie. Het Belgische bedrijf richt dan een plaatselijke holding op met een weloverwogen ratio van schuld- en kapitaalfinanciering. Met die middelen koopt de lokale holding de aandelen van het overnamedoel. Beide vennootschappen formaliseren dan in het betrokken land een lokale fiscale consolidatie waarbij de cijfers van de holding en die van het overnamedoel geconsolideerd worden in één fiscale aangifte. Een post-acquisitiefusie wordt dan overbodig. D
e verliezen en winsten van de betrokken vennootschappen worden met elkaar gecompenseerd. Voor de overnemer betekent dat dat hij de kosten verbonden aan de financiering van een overname, meteen op het fiscale resultaat van het overnamedoel kan aanrekenen. Enkele jaren gelden waren er al ontwerpteksten voorbereid om de fiscale consolidatie in te voeren. Maar de minister van Financiën, Didier Reynders (MR), stelde de fiscale consolidatie uit om budgettaire redenen. De notionele intrestaftrek kreeg voorrang. Toch zijn er veel argumenten die pleiten voor de fiscale consolidatie. Het mechanisme reflecteert perfect de fiscale neutraliteit tegenover een groep van ondernemingen.
Het stelsel creëert een vrijere economische ruimte waarin strategische bedrijfseconomische beslissingen minder worden beïnvloed door fiscale overwegingen. De voortschrijdende Europese integratie maakt de invoering ervan zelfs dringender. De afwezigheid van fiscale consolidatie tast het concurrentievermogen van bedrijven in België aan. Het nut van fiscale consolidatie overstijgt de problematiek van ‘debt push down’. Een fiscale consolidatie zou bijvoorbeeld veel kopzorgen over de accuraatheid van bestaande verrekenprijzen tussen Belgische ondernemingen uit de wereld kunnen helpen. Het Belgische model van deconsolidatie wordt internationaal overigens beschouwd als verouderd. Dat België niet per se afkerig staat tegenover fiscale consolidatie blijkt uit de recente invoering van de btw-eenheid, een eerste stap in de goede richting.